Kan een vennootschap partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst en wat is het nut daarvan?

Kan een vennootschap partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst?

Principieel lijkt daar geen bezwaar tegen te zijn. Voor de geldigheid van de toetreding van de vennootschap tot de aandeelhoudersovereenkomst moeten uiteraard alle voorwaarden vervuld zijn die ook voor andere beslissingen van de vennootschap gelden. De toetreding moet in het belang van de vennootschap zijn, de vennootschap moet regelmatig vertegenwoordigd worden, enz…

Voor zover bekend is het aansluiten van een vennootschap bij een aandeelhoudersovereenkomst in de recente rechtspraak nog niet veroordeeld geweest. Er bestaat daarentegen beperkte rechtspraak die minstens impliciet aanvaardt dat een vennootschap tot een aandeelhoudersovereenkomst kan toetreden die haar betreft .

 

Wat is het gevolg van de toetreding van een vennootschap?

De moeilijkere vraag is wat het doel is en wat de concrete effecten zijn van de toetreding van de vennootschap tot de aandeelhoudersovereenkomst. In aandeelhoudersovereenkomsten zijn gebruikelijke verbintenissen de beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen, een voordrachtsregeling voor de leden van de raad van bestuur, de afspraak in de algemene vergadering enkel met bijzondere meerderheden voor bepaalde besluiten te stemmen. Een bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en de raad van bestuur en afspraken met betrekking tot de winstuitkering of een ontslagregeling voor sommige bestuurders of sleutelfiguren komen ook vaak voor.

Al deze verbintenissen betreffen in eerste instantie de aandeelhouders onderling in de uitoefening van hun rechten en eventueel aandeelhouders en derden. Bij overdraagbaarheidsbeperkingen is dat duidelijk: de vennootschap komt niet tussen bij de overdracht. Dit geldt ook voor alle afspraken tussen de partijen over de uitoefening van hun stemrecht in de algemene vergadering. De meeste van de genoemde afspraken materialiseren zich uiteindelijk in overeenkomsten over de uitoefening van stemrecht.

In al deze gevallen wordt de vennootschap zelf tot niets verplicht. Ze speelt vaak wel een rol bij de uitvoering van de verbintenissen van de aandeelhouders. Zo moet ze bijvoorbeeld de overdracht van aandelen inschrijven in het aandeelhoudersregister, de benoeming van bestuurders publiceren, andere belangrijke beslissingen publiceren, de jaarrekening neerleggen enz…

Het heeft zin de vennootschap partij bij de aandeelhoudersovereenkomst te maken om haar te verhinderen beslissingen uit te voeren die met miskenning van de aandeelhoudersovereenkomst worden genomen of om de uitvoering in natura van de aandeelhoudersovereenkomst mogelijk te maken. De aandeelhoudersovereenkomst zal haar dan volledig tegenwerpelijk zijn.

In sommige gevallen zullen partijen ook willen dat de vennootschap een rol speelt bij de uitvoering van de tussen hen gesloten overeenkomst zoals het goedkeuren van een overdracht van aandelen of de waardering van de over te dragen aandelen .

 

Maakt het een verschil uit of alle aandeelhouders partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst?

Kan een vennootschap ook mee een aandeelhoudersovereenkomst tekenen waarbij maar een deel van de aandeelhouders partij zijn?

Een vennootschap die partij is bij een aandeelhoudersovereenkomst verbindt zich ertoe haar medewerking te ontzeggen aan schendingen van de (rechtmatige) aandeelhoudersovereenkomst. Ze moet niet actief meewerken aan het bereiken van de door de partijen beoogde resultaten.

Zelfs indien de vennootschap taken op zich neemt zoals het waarderen van de aandelen of het goedkeuren van een overdracht lijkt er geen probleem zolang het bestuur geen richtlijnen volgt van de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst maar als een onafhankelijk bestuur handelt in het belang van de vennootschap. In de feiten kan die onafhankelijkheid betrekkelijk zijn wanneer de bestuurders aandeelhouders zijn of voorgedragen zijn door aandeelhouders die ook partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst (en de vennootschap al dan niet controleren). Die situatie zou echter niet anders zijn indien de vennootschap geen partij was bij de aandeelhoudersovereenkomst.

In ieder geval waarborgt de vennootschap niet de in de aandeelhoudersovereenkomst beoogde resultaten en belooft ze niet actief medewerking te verlenen aan de uitvoering ervan.

Binnen die grenzen kan een vennootschap toetreden tot een aandeelhoudersovereenkomst waarbij slechts een aantal van de aandeelhouders partij zijn.

 

Is een vennootschap gebonden door een aandeelhoudersovereenkomst waarbij het geen partij is?

Het korte antwoord op deze vraag is dat de vennootschap die geen partij is een derde is en dus niet door de aandeelhoudersovereenkomst gebonden is.

De vennootschap kan wel derde medeplichtig zijn aan contractbreuk indien ze bewust meewerkt aan de schending van een aandeelhoudersovereenkomst.

Daarnaast moet het bestuur van de vennootschap steeds handelen in het belang van de vennootschap. Dit kan inhouden dat de vennootschap moet meewerken aan de uitvoering van een aandeelhoudersovereenkomst.

Er bestaat vrij omvangrijke Nederlandse rechtspraak (ook van de Hoge Raad) die bepaalt dat een vennootschap niet vrij is een aandeelhoudersovereenkomst naast zich neer te leggen, zelfs indien ze er geen partij bij is en indien de beslissing verder conform de wettelijke en de statutaire bepalingen tot stand is gekomen. Als voorwaarde wordt in de commentaren wel gesteld dat alle aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst. Verder wordt overwogen dat de aard van de vennootschappen en de verhoudingen binnen de vennootschappen mede worden bepaald door de aandeelhoudersovereenkomst.

Deze Nederlandse rechtspraak wordt opgehangen aan art. 2.8 van het Nederlandse BW wat een algemene gedragsregel oplegt aan rechtspersonen en daarbij betrokkenen om zich naar redelijkheid en billijkheid te gedragen eventueel zelfs bij voorrang op wettelijke of statutaire bepalingen.

Een dergelijke algemene regel kent het Belgisch recht niet, al bieden de nieuwe artikelen 2:51 en 2:56 van het nieuw Wetboek van vennootschappen en verenigingen wellicht mogelijkheden. Ons recht kent wel een verplichting voor het bestuur van de vennootschap om in het belang van de vennootschap te handelen. Het zal wellicht ook bij ons in bepaalde gevallen verdedigbaar zijn dat een bestuur in het belang van de vennootschap rekening houdt met aandeelhoudersovereenkomsten, zelf als is de vennootschap er geen partij bij.

SELECTIEVE BETALINGEN BIJ INSOLVENTIE

 

Een onderneming met een kastekort zal de betaling van sommige van haar schuldeisers uit moeten stellen hoewel ze mogelijks andere schuldeisers nog wel kan betalen.

Hoewel dergelijke selectieve betaling voor de niet-betaalde schuldeisers onrechtvaardig kan overkomen is ze niet onrechtmatig. Vennootschappen beslissen in beginsel autonoom over de volgorde waarin ze hun schuldeisers voldoen en selectieve betalingen zijn daarom in se niet problematisch. Een zorgvuldig bestuurder of ondernemer moet integendeel heel bewust selecteren wie hij met de voorhanden zijnde middelen kan betalen en wie zal moeten wachten.

Toch zullen selectieve betalingen onder omstandigheden kunnen worden aangevochten, zeker indien ze kort voor de insolventie verricht worden. Het eerste in het vizier komen betalingen van nog niet vervallen schulden en betalingen aan verbonden vennootschappen of personen.

Dergelijke selectieve betalingen kunnen worden aangevochten in een pauliaanse vordering (art. 17 e.v. Faill. W. en art. 1167 B.W.). Ze kunnen ook strijdig zijn met het vennootschapsbelang. Deze laatste rechtsgrond, evenals de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders, staat niet open voor individuele schuldeisers maar zal aan de curator toekomen (met een theoretisch voorbehoud voor de zijdelingse vordering).

 

IN EEN PAULIAANSE VORDERING

De actio pauliana kan worden ingesteld door een schuldeiser tegen een handeling waardoor zijn schuldenaar zich ten voordele van derden bedrieglijk verarmt of zijn vermogen bezwaart. Indien de vordering wordt toegekend is die handeling aan de vorderende schuldeiser niet tegenstelbaar en kan hij bvb. nog altijd uitvoeren op het vermogensbestanddeel van zijn schuldenaar ook al bevindt zich dat nu bij de derde begunstigde.

Selectieve betaling veronderstelt ook selectieve wanbetaling. Voor de niet betaalde schuldeiser is de wanbetaling uiteraard slecht nieuws maar ook de betaling door zijn schuldenaar aan een andere schuldeiser komt hem niet goed uit omdat daardoor het vermogen van zijn schuldenaar vermindert. Vandaar het belang van de actio pauliana als rechtsmiddel tegen selectieve betaling.

De actio pauliana vereist een benadeling van de schuldeisers van de vennootschap (het verminderen van hun verhaalsmiddelen op het vermogen van de schuldenaar door ofwel een vermindering van dat vermogen, een vermindering van de uitvoerbaarheid of een verlaging in rangorde) (materieel bestanddeel), die bedrieglijk is (intentioneel bestanddeel).  Voor het intentioneel bestanddeel is zowel bij de schuldenaar als bij de tegenpartij van de schuldenaar kennis van die benadeling en van de nakende insolventie vereist.

De kennis van de benadeling, het eerste onderdeel van het intentioneel element, wordt meestal als bewezen beschouwd indien de benadeling het gevolg is van een abnormale handeling. Dat is een handeling die niet past in de normale bedrijfsvoering van de schuldenaar.

De voorwaarde van kennis (of vereiste kennis) van de nakende insolventie, het tweede onderdeel, is in wezen een vraag naar het tijdstip waarop die kennis aanwezig was (of had moeten zijn). Het bepalen van dat tijdstip is een nog niet volledig in kaart gebracht territorium waarin volgens sommige bronnen ook de omvang van de benadelende transacties in rekening moet worden gebracht. Er wordt soms zelfs beweerd dat het voldoende is dat er een voorzienbaar realistisch risico op insolventie is opdat de voorwaarde van kennis (of vereiste kennis) van de nakende insolventie vervuld zou zijn.

Selectieve betalingen die abnormale handelingen zijn (betalingen aan insiders, betalingen die niet aan arm’s length gebeuren, ook betalingen wegens niet vervallen schuld zouden hieronder vallen –hoewel dit mijns inziens niet zo vanzelfsprekend is) kunnen op die manier niet tegenwerpelijk gemaakt worden.

Bestuurders die handelingen stellen die beantwoorden aan de voorwaarden van de pauliana, kunnen bovendien persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de benadeelde schuldeisers in de mate dat deze niet volledig schadeloos zouden zijn gesteld door de uitkomst van de actio pauliana.

 

OP GROND VAN HET VENNOOTSCHAPSBELANG

Selectieve betalingen kunnen strijden met het vennootschapsbelang. De verplichting voor de bestuurders in het belang van de vennootschap te handelen is de essentie van hun mandaat. Het vennootschapsbelang is het belang van de vennootschap als voortdurende zelfstandige entiteit. Het belang van de vennootschap valt dus niet louter samen met het belang van de aandeelhouders.  Bij een vennootschap in volle going concern zal het belang van de schuldeisers geen belangrijk element zijn voor de bepaling van wat het vennootschapsbelang is. Deze twee zullen zelfs wat tegenstrijdig zijn.  Bij een vennootschap die op een faillissement afstevent bestaat de vennootschap voornamelijk nog slechts tot onderpand van haar schuldeisers.  Het vennootschapsbelang zal dan nagenoeg samenvallen met het belang van de schuldeisers van de vennootschap.

Naarmate het vennootschapsbelang het belang van de schuldeisers wordt, zal de beoordelingsruimte van de bestuurders beperkter worden. Hun mandaat is dan het zoveel mogelijk in stand houden van het actief op de korte termijn. De marginale toetsing zal strenger zijn omdat het perspectief of de finaliteit waarin de bestuurders hun beslissing moeten nemen fors ingeperkt wordt. Bij een beslissing tot selectieve betaling (en dus tot selectieve wanbetaling) zal het bestuur oog moeten hebben voor de belangen van de bestaande schuldeisers.

De vraag is: vanaf wanneer weegt het schuldeisersbelang zwaar door? Is dat vanaf het ogenblik waarop het faillissement waarschijnlijk onafwendbaar is? In dat geval bezorgt het vennootschapsbelang de schuldeisers niet meer beschermtijd dan de pauliaanse vordering behoudens voor betalingen die ook onder een volle going concern opvatting strijdig zijn met het vennootschapsbelang.

Men kan ook verdedigen dat al eerder een invulling moet worden gegeven aan het vennootschapsbelang die ook rekening houdt met de belangen van de schuldeisers. Op een bepaald moment zal het duidelijk zijn dat een structurele ingreep in de vennootschap nodig is en dus dat de schulden moeten herschikt worden en/of dat er bijkomende middelen moeten aangetrokken worden. Het is wellicht moeilijk onder die omstandigheden volledig abstractie te maken van de belangen van de schuldeisers bij het invullen van het vennootschapsbelang.

Anderzijds is het evenmin wenselijk, ook niet voor de schuldeisers, om over een nodeloos lange periode onzekerheid te laten bestaan over de vrijheid die bestuurders hebben bij het nemen van betalingsbeslissingen. Bestuurders zouden dan, zeker als ze niet zelf een belangrijke aandeelhouder zijn, beslissingen kunnen nemen die niet in het belang van de vennootschap zijn maar in het belang van het vermijden van de eigen aansprakelijkheid. Sommige literatuur neemt daarom het standpunt in dat het bestuur enkel aansprakelijk zal zijn indien de weigering om een schuldenaar te betalen louter geïnspireerd zou zijn door private overwegingen van de bestuurders. Dit is een duidelijke maar zeer (wellicht te)  restrictieve aflijning.

Er is dus geen klaar antwoord op de vraag vanaf wanneer het schuldeisersbelang zwaar doorweegt en bestuurders doen er dus goed aan er rekening mee te houden dat dit reeds het geval zou kunnen zijn van zodra een herstructurering van de schuld in zicht komt.

Uit de miskenning van het vennootschapsbelang zullen schuldeisers echter normaal geen vordering halen die hun persoonlijke verhaalsrechten rechtstreeks herstelt. Deze vordering zal door de curator moeten ingesteld worden.

 

Meer lezen:

  • Lore Mariën en Joeri Vananroy, “Fraus en schuldeisersbenadeling in het ondernemingsrecht”, , in ‘Fraus omnia corrumpit: mogelijkheden en moeilijkheden in het privaatrecht’, 2014.
  • M. Bartman: “Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve wanbetaling”, Ars Aequi 2011, p. 126-129.

Hoe meer weten over uw slechte betalers?

Het gebrek aan financiële informatie over een schuldenaar is vaak heel vervelend. Zeker gewone, niet bevoorrechte, schuldeisers hebben dikwijls niet voldoende toegang tot informatie om de juiste beslissingen te kunnen nemen.

De wet biedt een aantal mogelijkheden om informatie in te winnen die wellicht niet genoeg gebruikt worden. Lees meer

Aansprakelijkheid bij herstructurering.

Het Franse Hof van Cassatie heeft recent (12 mei) een arrest geveld in een opmerkelijke zaak van aansprakelijkheid voor herstructurering. Een chemische groep (RP) had al zijn chemische activiteiten verzelfstandigd in en onder een nieuw opgerichte vennootschap (Rhodia). In Rhodia werden zowel aanzienlijke activa ingebracht, als pensioens- en milieu aansprakelijkheden. Rhodia werd verkocht aan een Belgische groep en vervolgens vorderde het schadevergoeding van de voormalige Franse moeder omdat ze bij de oprichting niet voldoende vermogen zou tegenover de aansprakelijkheden zou gesteld hebben.

De vordering werd in alle aanleggen afgewezen en ook het cassatieberoep werd verworpen. Het arrest en de zaak roepen echter een aantal interessante vragen op, ook naar Belgisch recht.

Lees meer

Wat mogen bestuurders “er bij doen”?

Begin deze week was er een kleine opstoot omdat de voorzitter van de raad van bestuur van de Delhaize groep ook ‘senior advisor’ zou zijn van de Amerikaanse zakenbank JP Morgan die Ahold, een potentiële overnemer van Delhaize, adviseert. De vraagt die zich stelde was of het wel verenigbaar is om bestuurder te zijn en adviseur (van een adviseur van) een mogelijke overnemer van de vennootschap. De wet voorziet geen absolute onverenigbaarheid maar dat betekent niet dat alles toegelaten is.
Lees meer