Stil faillissement afgevoerd uit het wetsontwerp  ‘Insolventie van Ondernemingen’.

De Minister van Justitie heeft gisteren, 28 juni, aangekondigd het stil faillissement uit het wetsontwerp op de Insolventie van de Ondernemingen te halen na een  arrest van het Europees Hof van Justitie  (C:2017:489 inzake FNV tegen Smallsteps BV) van 22 juni in een zaak waarin een zogenaamd pre-pack (of stil)  faillissement aan de orde was.

 

Het pre-pack faillissement (of stil faillissement) was één van de innovaties van het op 20 april ll.  in de Kamer neergelegde wetsontwerp voor een nieuwe faillissementswet (art. XX.33 e.v.)  Volgens dit ontwerp kan een schuldenaar die meent in staat van faillissement te verkeren de rechtbank vragen ‘precuratoren’ en een rechter-commissaris aan te wijzen die ingeval van faillietverklaring ook zullen worden aangewezen als curatoren en rechter-commissaris. Deze aanwijzing wordt maar toegekend indien dit de kans op aantasting van de activa of van de werkgelegenheid vermindert en ze wordt niet bekend gemaakt. De bedoeling is de waarde van de onderneming niet in het gevaar te brengen. Bij toekenning van de aanvraag dient de schuldenaar een voorstel voor overdracht aan een derde en een doorstart van de onderneming na het faillissement te doen aan de precurator.  De precurator moet de haalbaarheid van dit voorstel nagaan met de bedoeling dit plan na het faillissement uit te voeren.

 

Bij overdracht van een onderneming is de regel dat de arbeidsovereenkomsten met de daaraan verbonden en verworven rechten eveneens overgaan. In geval van faillissement wordt op deze regel een uitzondering gemaakt. De prejudiciële vraag die het Hof voorgelegd kreeg was of een pre-pack (die door de Nederlandse rechtspraak was ontwikkeld – ook in Nederland is er een wet in voorbereiding maar die is nog niet aangenomen) onder deze uitzondering valt. Het Hof meende van niet omdat een pre-pack niet de liquidatie van de onderneming beoogt maar, integendeel de voortzetting ervan, zodat noch kan verklaard worden, noch kan gerechtvaardigd worden dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming haar werknemers van hun rechten worden beroofd.

 

Het Hof stoelde haar beslissing verder ook nog op de overweging dat de pre-pack geen enkele grondslag in de betrokken nationale wettelijke regeling heeft en in zoverre dus niet uitgevoerd wordt onder toezicht van de rechtbank.

 

Dit laatste argument zou uiteraard niet meer (volledig) opgaan eens het stil faillissement wettelijk geregeld zou zijn. Het eerste argument, dat de pre-pack de continuïteit van de onderneming beoogt en niet de liquidatie ervan, laat niet na een beetje te verbazen omdat uiteindelijk ook bij een pre-pack de liquidatie van de vennootschap-schuldenaar beoogd wordt, zij het na de overdracht van de ondermeming en met de opbrengst ervan. Het onderscheid tussen een pre-pack en een traditioneel faillissement lijkt toch daar niet te liggen maar het Hof vond ruggesteun in de conclusie van de Advocaat-Generaal en in haar eigen precedenten.

 

In ieder geval roept het stil faillissement vragen op omdat het nu wel heel verleidelijk zou geworden zijn om elke herstructuring in te kleden als een faillissement. Anderzijds kan het in sommige gevallen wellicht jammer zijn dat de mogelijkheid tot een voorbereid faillissement niet door de wet voorzien zal zijn. Een wettelijke regeling voor een stil faillissement vergt ongetwijfeld een zeer wankel evenwicht dat voorlopig nog niet gevonden blijkt te zijn.

0 antwoorden

Plaats een Reactie

Meepraten?
Draag gerust bij!

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *