SELECTIEVE BETALINGEN BIJ INSOLVENTIE

 

Een onderneming met een kastekort zal de betaling van sommige van haar schuldeisers uit moeten stellen hoewel ze mogelijks andere schuldeisers nog wel kan betalen.

Hoewel dergelijke selectieve betaling voor de niet-betaalde schuldeisers onrechtvaardig kan overkomen is ze niet onrechtmatig. Vennootschappen beslissen in beginsel autonoom over de volgorde waarin ze hun schuldeisers voldoen en selectieve betalingen zijn daarom in se niet problematisch. Een zorgvuldig bestuurder of ondernemer moet integendeel heel bewust selecteren wie hij met de voorhanden zijnde middelen kan betalen en wie zal moeten wachten.

Toch zullen selectieve betalingen onder omstandigheden kunnen worden aangevochten, zeker indien ze kort voor de insolventie verricht worden. Het eerste in het vizier komen betalingen van nog niet vervallen schulden en betalingen aan verbonden vennootschappen of personen.

Dergelijke selectieve betalingen kunnen worden aangevochten in een pauliaanse vordering (art. 17 e.v. Faill. W. en art. 1167 B.W.). Ze kunnen ook strijdig zijn met het vennootschapsbelang. Deze laatste rechtsgrond, evenals de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders, staat niet open voor individuele schuldeisers maar zal aan de curator toekomen (met een theoretisch voorbehoud voor de zijdelingse vordering).

 

IN EEN PAULIAANSE VORDERING

De actio pauliana kan worden ingesteld door een schuldeiser tegen een handeling waardoor zijn schuldenaar zich ten voordele van derden bedrieglijk verarmt of zijn vermogen bezwaart. Indien de vordering wordt toegekend is die handeling aan de vorderende schuldeiser niet tegenstelbaar en kan hij bvb. nog altijd uitvoeren op het vermogensbestanddeel van zijn schuldenaar ook al bevindt zich dat nu bij de derde begunstigde.

Selectieve betaling veronderstelt ook selectieve wanbetaling. Voor de niet betaalde schuldeiser is de wanbetaling uiteraard slecht nieuws maar ook de betaling door zijn schuldenaar aan een andere schuldeiser komt hem niet goed uit omdat daardoor het vermogen van zijn schuldenaar vermindert. Vandaar het belang van de actio pauliana als rechtsmiddel tegen selectieve betaling.

De actio pauliana vereist een benadeling van de schuldeisers van de vennootschap (het verminderen van hun verhaalsmiddelen op het vermogen van de schuldenaar door ofwel een vermindering van dat vermogen, een vermindering van de uitvoerbaarheid of een verlaging in rangorde) (materieel bestanddeel), die bedrieglijk is (intentioneel bestanddeel).  Voor het intentioneel bestanddeel is zowel bij de schuldenaar als bij de tegenpartij van de schuldenaar kennis van die benadeling en van de nakende insolventie vereist.

De kennis van de benadeling, het eerste onderdeel van het intentioneel element, wordt meestal als bewezen beschouwd indien de benadeling het gevolg is van een abnormale handeling. Dat is een handeling die niet past in de normale bedrijfsvoering van de schuldenaar.

De voorwaarde van kennis (of vereiste kennis) van de nakende insolventie, het tweede onderdeel, is in wezen een vraag naar het tijdstip waarop die kennis aanwezig was (of had moeten zijn). Het bepalen van dat tijdstip is een nog niet volledig in kaart gebracht territorium waarin volgens sommige bronnen ook de omvang van de benadelende transacties in rekening moet worden gebracht. Er wordt soms zelfs beweerd dat het voldoende is dat er een voorzienbaar realistisch risico op insolventie is opdat de voorwaarde van kennis (of vereiste kennis) van de nakende insolventie vervuld zou zijn.

Selectieve betalingen die abnormale handelingen zijn (betalingen aan insiders, betalingen die niet aan arm’s length gebeuren, ook betalingen wegens niet vervallen schuld zouden hieronder vallen –hoewel dit mijns inziens niet zo vanzelfsprekend is) kunnen op die manier niet tegenwerpelijk gemaakt worden.

Bestuurders die handelingen stellen die beantwoorden aan de voorwaarden van de pauliana, kunnen bovendien persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de benadeelde schuldeisers in de mate dat deze niet volledig schadeloos zouden zijn gesteld door de uitkomst van de actio pauliana.

 

OP GROND VAN HET VENNOOTSCHAPSBELANG

Selectieve betalingen kunnen strijden met het vennootschapsbelang. De verplichting voor de bestuurders in het belang van de vennootschap te handelen is de essentie van hun mandaat. Het vennootschapsbelang is het belang van de vennootschap als voortdurende zelfstandige entiteit. Het belang van de vennootschap valt dus niet louter samen met het belang van de aandeelhouders.  Bij een vennootschap in volle going concern zal het belang van de schuldeisers geen belangrijk element zijn voor de bepaling van wat het vennootschapsbelang is. Deze twee zullen zelfs wat tegenstrijdig zijn.  Bij een vennootschap die op een faillissement afstevent bestaat de vennootschap voornamelijk nog slechts tot onderpand van haar schuldeisers.  Het vennootschapsbelang zal dan nagenoeg samenvallen met het belang van de schuldeisers van de vennootschap.

Naarmate het vennootschapsbelang het belang van de schuldeisers wordt, zal de beoordelingsruimte van de bestuurders beperkter worden. Hun mandaat is dan het zoveel mogelijk in stand houden van het actief op de korte termijn. De marginale toetsing zal strenger zijn omdat het perspectief of de finaliteit waarin de bestuurders hun beslissing moeten nemen fors ingeperkt wordt. Bij een beslissing tot selectieve betaling (en dus tot selectieve wanbetaling) zal het bestuur oog moeten hebben voor de belangen van de bestaande schuldeisers.

De vraag is: vanaf wanneer weegt het schuldeisersbelang zwaar door? Is dat vanaf het ogenblik waarop het faillissement waarschijnlijk onafwendbaar is? In dat geval bezorgt het vennootschapsbelang de schuldeisers niet meer beschermtijd dan de pauliaanse vordering behoudens voor betalingen die ook onder een volle going concern opvatting strijdig zijn met het vennootschapsbelang.

Men kan ook verdedigen dat al eerder een invulling moet worden gegeven aan het vennootschapsbelang die ook rekening houdt met de belangen van de schuldeisers. Op een bepaald moment zal het duidelijk zijn dat een structurele ingreep in de vennootschap nodig is en dus dat de schulden moeten herschikt worden en/of dat er bijkomende middelen moeten aangetrokken worden. Het is wellicht moeilijk onder die omstandigheden volledig abstractie te maken van de belangen van de schuldeisers bij het invullen van het vennootschapsbelang.

Anderzijds is het evenmin wenselijk, ook niet voor de schuldeisers, om over een nodeloos lange periode onzekerheid te laten bestaan over de vrijheid die bestuurders hebben bij het nemen van betalingsbeslissingen. Bestuurders zouden dan, zeker als ze niet zelf een belangrijke aandeelhouder zijn, beslissingen kunnen nemen die niet in het belang van de vennootschap zijn maar in het belang van het vermijden van de eigen aansprakelijkheid. Sommige literatuur neemt daarom het standpunt in dat het bestuur enkel aansprakelijk zal zijn indien de weigering om een schuldenaar te betalen louter geïnspireerd zou zijn door private overwegingen van de bestuurders. Dit is een duidelijke maar zeer (wellicht te)  restrictieve aflijning.

Er is dus geen klaar antwoord op de vraag vanaf wanneer het schuldeisersbelang zwaar doorweegt en bestuurders doen er dus goed aan er rekening mee te houden dat dit reeds het geval zou kunnen zijn van zodra een herstructurering van de schuld in zicht komt.

Uit de miskenning van het vennootschapsbelang zullen schuldeisers echter normaal geen vordering halen die hun persoonlijke verhaalsrechten rechtstreeks herstelt. Deze vordering zal door de curator moeten ingesteld worden.

 

Meer lezen:

  • Lore Mariën en Joeri Vananroy, “Fraus en schuldeisersbenadeling in het ondernemingsrecht”, , in ‘Fraus omnia corrumpit: mogelijkheden en moeilijkheden in het privaatrecht’, 2014.
  • M. Bartman: “Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve wanbetaling”, Ars Aequi 2011, p. 126-129.

Hoe meer weten over uw slechte betalers?

Het gebrek aan financiële informatie over een schuldenaar is vaak heel vervelend. Zeker gewone, niet bevoorrechte, schuldeisers hebben dikwijls niet voldoende toegang tot informatie om de juiste beslissingen te kunnen nemen.

De wet biedt een aantal mogelijkheden om informatie in te winnen die wellicht niet genoeg gebruikt worden. Lees meer

De aansprakelijkheid van de licentiegever

Een licentiegever kan soms aansprakelijk gehouden worden door de eindgebruiker van het product dat onder zijn licentie gemaakt wordt. In licentieovereenkomsten probeert de licentiegever zich daar vaak tegen te beschermen. Wat zijn de kansen op effectieve aansprakelijkheid en is de manier waarop licentiegevers zich het vaakst beschermen ook de meest effectieve? Lees meer

Aansprakelijkheid bij herstructurering.

Het Franse Hof van Cassatie heeft recent (12 mei) een arrest geveld in een opmerkelijke zaak van aansprakelijkheid voor herstructurering. Een chemische groep (RP) had al zijn chemische activiteiten verzelfstandigd in en onder een nieuw opgerichte vennootschap (Rhodia). In Rhodia werden zowel aanzienlijke activa ingebracht, als pensioens- en milieu aansprakelijkheden. Rhodia werd verkocht aan een Belgische groep en vervolgens vorderde het schadevergoeding van de voormalige Franse moeder omdat ze bij de oprichting niet voldoende vermogen zou tegenover de aansprakelijkheden zou gesteld hebben.

De vordering werd in alle aanleggen afgewezen en ook het cassatieberoep werd verworpen. Het arrest en de zaak roepen echter een aantal interessante vragen op, ook naar Belgisch recht.

Lees meer

Wat mogen bestuurders “er bij doen”?

Begin deze week was er een kleine opstoot omdat de voorzitter van de raad van bestuur van de Delhaize groep ook ‘senior advisor’ zou zijn van de Amerikaanse zakenbank JP Morgan die Ahold, een potentiële overnemer van Delhaize, adviseert. De vraagt die zich stelde was of het wel verenigbaar is om bestuurder te zijn en adviseur (van een adviseur van) een mogelijke overnemer van de vennootschap. De wet voorziet geen absolute onverenigbaarheid maar dat betekent niet dat alles toegelaten is.
Lees meer

Mag de politie je smartphone lezen?

Het Belgische Hof van Cassatie en het (Nederlandse) Gerechtshof Arnhem Leeuwarden moesten beiden recent beslissen over het recht van de politie om in beslag genomen smartphones te lezen. Op vergelijkbare wettelijke basis besliste het Hof van Cassatie voor en het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden tegen. Volgens Cassatie verandert de nieuwe technologie juridisch niets, terwijl het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden aan de veranderde technologie wel veel belang hecht. Bovendien houdt het Gerechtshof ook rekening met de beperkende werking van art. 8 van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (recht op privacy). Lees meer

Update Richtlijn Bescherming Bedrijfsgeheimen

De aankomende Europese richtlijn voor de bescherming van bedrijfsgeheimen (richtlijn 2004/48) beoogt te komen tot een relatief uniforme bescherming van bedrijfsgeheimen in de Europese Unie.

Aangezien het om een richtlijn gaat moet elke lidstaat ze omzetten in nationaal recht en behoudt ze daarbij een zekere vrijheid. De richtlijn legt de lidstaten op in hun wetgeving een minimum bescherming van bedrijfsgeheimen te voorzien maar de lidstaten kunnen daarbij verder gaan. In het nieuwe ontwerp wordt echter voor het eerst ook opgelegd dat een aantal bepalingen die een beperking kunnen zijn op de rechten van de houders van de bedrijfsgeheimen in de nationale wetgeving moeten worden opgenomen (bvb.: maximale verjaringstermijn van zes jaar).

Dit zijn een aantal van de krachtlijnen van het ontwerp:

Lees meer

De Vlaamse Regulator voor de Media houdt het graag spannend

Reeds een tijdje geleden (op 12 januari jl.) heeft de Vlaamse Regulator voor de Media (VRM) een beslissing genomen in een zaak die de Vlaamse tv-omroepen hadden aangespannen tegen Right Brain, een bedrijf dat een systeem voor uitgesteld tv-kijken aanbood. Hieronder volgt een analyse van die beslissing die naar mijn mening op gespannen voet staat met zowel het Mediadecreet als met een eerdere uitspraak van de Antwerpse stakingsrechter. Het is bovendien opmerkelijk dat de VRM een beslissing in een moeilijke zaak zuinig motiveert. Lees meer

Belastingen op auteursrechten (update)

Op 4 september vorig jaar heeft de fiscus een omzendbrief Ci.RH.231/631.675 gepubliceerd over de bepaling van het deel van de vergoeding of het loon van auteurs, zelfstandigen of werknemers, dat geen vergoeding is voor geleverd werk maar voor de overdracht van auteursrechten. De vergoeding voor overdracht van rechten wordt belast als roerende inkomsten aan het tarief van (15%), terwijl de vergoeding voor het geleverde werk belast wordt als beroepsinkomsten (tot 50%).

Volgens de omzendbrief van 4 september 2014 was het aan de partijen om de verhouding tussen de twee vergoedingen contractueel vast te leggen. Lees meer

Sabam factureert embedding ondanks Europees arrest

Op 21 oktober 2014 heeft het Europees Hof van Justitie geantwoord op de vraag of voor embedding (inline linking of framing) toestemming nodig is van de auteur van het werk waarnaar gelinkt wordt. Embedding laat een gebruiker toe door een link op één webpagina een bestand op een andere pagina te zien zonder de indruk te krijgen de eerste pagina te verlaten. Een bekende toepassing is het doorklikken naar een filmpje op YouTube.
Het Europees Hof had al eens beslist (vb.: op 13 februari van 2014) dat voor embedding geen toestemming van de auteur vereist is en het heeft dat standpunt nu herhaald. Lees meer