Kan een vennootschap partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst en wat is het nut daarvan?

Kan een vennootschap partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst?

Principieel lijkt daar geen bezwaar tegen te zijn. Voor de geldigheid van de toetreding van de vennootschap tot de aandeelhoudersovereenkomst moeten uiteraard alle voorwaarden vervuld zijn die ook voor andere beslissingen van de vennootschap gelden. De toetreding moet in het belang van de vennootschap zijn, de vennootschap moet regelmatig vertegenwoordigd worden, enz…

Voor zover bekend is het aansluiten van een vennootschap bij een aandeelhoudersovereenkomst in de recente rechtspraak nog niet veroordeeld geweest. Er bestaat daarentegen beperkte rechtspraak die minstens impliciet aanvaardt dat een vennootschap tot een aandeelhoudersovereenkomst kan toetreden die haar betreft .

 

Wat is het gevolg van de toetreding van een vennootschap?

De moeilijkere vraag is wat het doel is en wat de concrete effecten zijn van de toetreding van de vennootschap tot de aandeelhoudersovereenkomst. In aandeelhoudersovereenkomsten zijn gebruikelijke verbintenissen de beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen, een voordrachtsregeling voor de leden van de raad van bestuur, de afspraak in de algemene vergadering enkel met bijzondere meerderheden voor bepaalde besluiten te stemmen. Een bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en de raad van bestuur en afspraken met betrekking tot de winstuitkering of een ontslagregeling voor sommige bestuurders of sleutelfiguren komen ook vaak voor.

Al deze verbintenissen betreffen in eerste instantie de aandeelhouders onderling in de uitoefening van hun rechten en eventueel aandeelhouders en derden. Bij overdraagbaarheidsbeperkingen is dat duidelijk: de vennootschap komt niet tussen bij de overdracht. Dit geldt ook voor alle afspraken tussen de partijen over de uitoefening van hun stemrecht in de algemene vergadering. De meeste van de genoemde afspraken materialiseren zich uiteindelijk in overeenkomsten over de uitoefening van stemrecht.

In al deze gevallen wordt de vennootschap zelf tot niets verplicht. Ze speelt vaak wel een rol bij de uitvoering van de verbintenissen van de aandeelhouders. Zo moet ze bijvoorbeeld de overdracht van aandelen inschrijven in het aandeelhoudersregister, de benoeming van bestuurders publiceren, andere belangrijke beslissingen publiceren, de jaarrekening neerleggen enz…

Het heeft zin de vennootschap partij bij de aandeelhoudersovereenkomst te maken om haar te verhinderen beslissingen uit te voeren die met miskenning van de aandeelhoudersovereenkomst worden genomen of om de uitvoering in natura van de aandeelhoudersovereenkomst mogelijk te maken. De aandeelhoudersovereenkomst zal haar dan volledig tegenwerpelijk zijn.

In sommige gevallen zullen partijen ook willen dat de vennootschap een rol speelt bij de uitvoering van de tussen hen gesloten overeenkomst zoals het goedkeuren van een overdracht van aandelen of de waardering van de over te dragen aandelen .

 

Maakt het een verschil uit of alle aandeelhouders partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst?

Kan een vennootschap ook mee een aandeelhoudersovereenkomst tekenen waarbij maar een deel van de aandeelhouders partij zijn?

Een vennootschap die partij is bij een aandeelhoudersovereenkomst verbindt zich ertoe haar medewerking te ontzeggen aan schendingen van de (rechtmatige) aandeelhoudersovereenkomst. Ze moet niet actief meewerken aan het bereiken van de door de partijen beoogde resultaten.

Zelfs indien de vennootschap taken op zich neemt zoals het waarderen van de aandelen of het goedkeuren van een overdracht lijkt er geen probleem zolang het bestuur geen richtlijnen volgt van de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst maar als een onafhankelijk bestuur handelt in het belang van de vennootschap. In de feiten kan die onafhankelijkheid betrekkelijk zijn wanneer de bestuurders aandeelhouders zijn of voorgedragen zijn door aandeelhouders die ook partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst (en de vennootschap al dan niet controleren). Die situatie zou echter niet anders zijn indien de vennootschap geen partij was bij de aandeelhoudersovereenkomst.

In ieder geval waarborgt de vennootschap niet de in de aandeelhoudersovereenkomst beoogde resultaten en belooft ze niet actief medewerking te verlenen aan de uitvoering ervan.

Binnen die grenzen kan een vennootschap toetreden tot een aandeelhoudersovereenkomst waarbij slechts een aantal van de aandeelhouders partij zijn.

 

Is een vennootschap gebonden door een aandeelhoudersovereenkomst waarbij het geen partij is?

Het korte antwoord op deze vraag is dat de vennootschap die geen partij is een derde is en dus niet door de aandeelhoudersovereenkomst gebonden is.

De vennootschap kan wel derde medeplichtig zijn aan contractbreuk indien ze bewust meewerkt aan de schending van een aandeelhoudersovereenkomst.

Daarnaast moet het bestuur van de vennootschap steeds handelen in het belang van de vennootschap. Dit kan inhouden dat de vennootschap moet meewerken aan de uitvoering van een aandeelhoudersovereenkomst.

Er bestaat vrij omvangrijke Nederlandse rechtspraak (ook van de Hoge Raad) die bepaalt dat een vennootschap niet vrij is een aandeelhoudersovereenkomst naast zich neer te leggen, zelfs indien ze er geen partij bij is en indien de beslissing verder conform de wettelijke en de statutaire bepalingen tot stand is gekomen. Als voorwaarde wordt in de commentaren wel gesteld dat alle aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst. Verder wordt overwogen dat de aard van de vennootschappen en de verhoudingen binnen de vennootschappen mede worden bepaald door de aandeelhoudersovereenkomst.

Deze Nederlandse rechtspraak wordt opgehangen aan art. 2.8 van het Nederlandse BW wat een algemene gedragsregel oplegt aan rechtspersonen en daarbij betrokkenen om zich naar redelijkheid en billijkheid te gedragen eventueel zelfs bij voorrang op wettelijke of statutaire bepalingen.

Een dergelijke algemene regel kent het Belgisch recht niet, al bieden de nieuwe artikelen 2:51 en 2:56 van het nieuw Wetboek van vennootschappen en verenigingen wellicht mogelijkheden. Ons recht kent wel een verplichting voor het bestuur van de vennootschap om in het belang van de vennootschap te handelen. Het zal wellicht ook bij ons in bepaalde gevallen verdedigbaar zijn dat een bestuur in het belang van de vennootschap rekening houdt met aandeelhoudersovereenkomsten, zelf als is de vennootschap er geen partij bij.

DE INTERPRETATIE VAN CONTRACTEN IN 9 VRAGEN.

Bij bijna elke betwisting over de uitvoering van overeenkomsten ontstaat ook een discussie over de interpretatie. Hierna volgen 9 korte vragen en antwoorden over de interpretatie van contracten.

 

 

1 – Wanneer moeten contracten geïnterpreteerd worden?

Van zodra er een geschil is over een overeenkomst is enige interpretatie noodzakelijk. Er moet minstens vastgesteld worden wat in het contract relevant is voor de oplossing van het geschil.

Meestal zal het contract meer interpretatie nodig hebben: omdat het niet voorziet in bepaalde situaties die zich bij de uitvoering voordoen, omdat het onduidelijk is of omdat het tegenstrijdigheden bevat. Uiteraard zullen partijen het contract achteraf ook willen lezen zoals het hen best uitkomt voor het geschil en interpretaties voorstellen die partijen niet voor ogen hadden bij het sluiten van de overeenkomst. Een rechter zal hierover standpunt moeten innemen.

 

2 – Waar wordt naar gezocht?

In de geldende klassieke opvatting komt een overeenkomst tot stand als twee of meer partijen hetzelfde willen (wilsovereenstemming) en deze wil aan elkaar kenbaar maken in de vorm van een aanbod en een aanvaarding. De interpretatie gaat dan op zoek naar de gemeenschappelijke wil van de partijen op het ogenblik van het samentreffen van aanbod en aanvaarding.

Alle elementen die kunnen aantonen wat de werkelijke en gemeenschappelijke bedoeling van de partijen was op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst zijn van belang voor de interpretatie.  Dit kan voorafgaande briefwisseling zijn, gebruiken in een bepaalde sector, eerdere handelsrelaties of zelfs de uitvoering die partijen naderhand aan de overeenkomst gegeven hebben.

Indien de wilsverklaring van een partij afwijkt van zijn werkelijke wil is het in principe de werkelijke wil die voorrang heeft.

Een overeenkomst kan ook tot stand komen op basis van de door één partij bij de andere partij door haar wilsverklaring rechtmatig gecreëerde verwachting. De interpretatie zal dan betrekking hebben op de verklaarde wil en hoe die door de partijen mocht verstaan worden.

 

3 – Wat is het verband tussen interpretatie en bewijs?

De bewijswaarde van de elementen die gebruikt worden om de wil van de partijen aan te tonen staat eigenlijk los van de interpretatie zelf. De bewijswaarde gaat over de betrouwbaarheid van de voor de interpretatie aangevoerde elementen, de interpretatie gaat over hun betekenis.

Bewijs en interpretatie hebben desondanks met elkaar te maken. Het recht voorziet in een hiërarchie van de bewijsmiddelen en geeft daarbij voorrang aan het bewijs door geschrift.  Interpretatie elementen die buiten het geschrift gevonden worden zullen dus niet kunnen gebruikt worden om de schriftelijke akte tegen te spreken. Ze kunnen wel relevant zijn voor een beter begrip van de akte.

 

4 – Wat is de bewijskracht van de schriftelijke overeenkomst?

Een rechter die wil nagaan wat partijen overeengekomen zijn zal eerst het schriftelijke contract raadplegen.  Volgens het Hof van Cassatie dient de feitenrechter, wanneer de partijen een geschrift hebben opgesteld, in dit geschrift na te gaan wat de partijen hebben gewild.

De rechter moet de door hem gegeven interpretatie steeds steun doen vinden in de bewoordingen van het contract en hij mag geen uitlegging geven die met de bewoordingen van het contract onverenigbaar zou zijn[1].

 

5 – Hoever gaat de vrijheid van de rechter bij de interpretatie van overeenkomsten?

De rechter mag bij het interpreteren aan de bewoordingen van het contract een betekenis geven die afwijkt van de meest voor de hand liggende betekenis, indien hij die interpretatie kan motiveren. Hij mag daarentegen het contract niet wijzigen of negeren. Hij mag met andere woorden niet voor een interpretatie kiezen die op geen redelijke manier kan verzoend worden met de tekst van het contract. De feitenrechter wordt op dit punt gecontroleerd door het Hof van Cassatie die zijn interpretatie marginaal kan toetsen, dit wil zeggen: enkel die interpretaties zal verwerpen die flagrant onverenigbaar zijn met de tekst van de overeenkomst.

 

6 – Welke rol spelen de interpretatieregelen van het burgerlijk wetboek?

Het Burgerlijk Wetboek bevat een aantal regelen voor de interpretatie van overeenkomsten, met name in de artikelen 1156 tot 1164. Bewoordingen die voor tweeërlei betekenissen vatbaar zijn moeten bvb. worden uitgelegd in de zin waarin ze enig gevolg kunnen hebben (en niet in de zin waarin ze geen gevolg zouden hebben) of in de zin die het best met de bredere inhoud van het contract overeenstemt. Opsommingen mogen niet beperkend geïnterpreteerd worden enz..

Het is niet steeds duidelijk hoe deze regelen zich verhouden tot de gemeenschappelijke werkelijke wil van de partijen als eerste leidraad bij de uitlegging van overeenkomsten of tot het rechtmatige vertrouwen in de bindende kracht van de uitgedrukte wil[2].

In de meeste gevallen zal de feitenrechter zich pragmatisch van deze regelen bedienen in functie van de concrete interpretatienoden die zich aandienen.

 

7 – Wat is de rol van de goede trouw bij de interpretatie van overeenkomsten?

De vereiste van goede trouw heeft vooral belang bij de aanvulling en de uitvoering van de overeenkomst (de aanvullende en matigende werking van de goede trouw). Voor de interpretatie van de overeenkomst in de strikte zin voegt het vereiste van goede trouw wellicht nog weinig toe.

Het Burgerlijk Wetboek bevat, zoals vermeld, een aantal specifiekere richtlijnen voor de uitlegging van overeenkomsten en verder gaat een rechter bij de uitlegging op zoek naar de werkelijke wil en bedoeling van de partijen toen ze de overeenkomst sloten.

 

8 – Wat indien partijen een situatie niet voorzien hebben?

Bij contractuele leemtes werd voorheen soms verdedigd dat moest nagegaan worden wat partijen zouden gewild hebben hadden ze in de situatie voorzien op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst. De actuele benadering is dat het contract zal aangevuld worden met de gevolgen die de wet, de ‘gebruiken’ of de billijkheid voorzien. De rechter zal nog steeds aansluiting moeten zoeken bij de contractuele afspraken tussen de partijen.

Er bestaat geen overeenstemming over wat de gebruiken precies zijn waarmee het contract kan aangevuld worden: rechtsgebruiken of in gelijkaardige contracten gebruikelijke bedingen.

De ‘billijkheid’ is een brede categorie. Ze valt samen met de goede trouw. In een aantal gevallen zal deze categorie toelaten om niet opgenomen gebruikelijke contractuele bedingen in een contract te integreren.

 

9 – Wat indien partijen zich vergist hebben?

Er is betwisting over de vraag of een rechtbank een materiële vergissing in een akte kan rechtzetten. Sommige rechtspraak oordeelt van wel. Het is ook verdedigbaar dat de vergissing aangetoond kan worden op basis van feitelijke elementen net zoals dwaling kan aangetoond worden met alle middelen, met inbegrip van getuigen en vermoedens[3].  Deze feitelijke elementen zijn immers ook toegelaten als het aankomt op het aantonen van dwaling bij het sluiten van de overeenkomst.

 

[1] Cass. 10 januari 1994.

[2] Johanna Waelkens, “Interpretatie van overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen.”, T.B.H. 2017, p. 355 e.v.

[3] L. Phang en M.-A. Masschelein, “Verschrijving in contracten: bewijs, bewijskracht en verbetering.” T.B.B.R., 2016 p. 24 e.v.

Kan het gebruik van een contractueel overeengekomen opzegbeding rechtsmisbruik uitmaken?

Overeenkomsten bevatten vaak een bepaling die één of beide partijen het recht geeft ze eenzijdig en zonder motief te beëindigen. Overeenkomsten van onbepaalde duur bevatten rechtens deze mogelijkheid.

Zoals voor alle rechten geldt is controle op de uitoefening van dit opzeggingsrecht mogelijk via het verbod op rechtsmisbruik.

 

De gevestigde opvatting van rechtsmisbruik

Rechtsmisbruik is het uitoefenen van een recht op een manier die kennelijk de grenzen overschrijdt van een normale uitoefening door een bedachtzaam en omzichtig persoon.

De cassatierechtspraak onderscheidt vier specifieke gevallen van  rechtsmisbruik:

(1) de titularis van het recht handelt met het exclusieve oogmerk te schaden;

(2) hij handelt zonder redelijk of voldoende belang terwijl hij schade berokkent;

(3) tussen verschillende uitoefeningswijzen met gelijk nut, kiest hij voor een recht de uitoefeningswijze die het meest schadelijk is of

(4) er is een wanverhouding tussen het voordeel dat de titularis van het recht uit de uitoefening ervan haalt en het nadeel dat daarmee aan de derde berokkend wordt.

 

Toepassing op opzeggingen

Tussen ondernemingen die elkaars leverancier en klanten zijn ontstaan regelmatig complexere verhoudingen. Soms zal de leverancier niet alleen goederen leveren maar zal hij aan zijn afnemer ook diensten verlenen of voor hem werken verrichten die nodig zijn voor de verwerking van die goederen.

De onderneming die een belangrijke investering verricht voor de verwerking van goederen verwacht uiteraard nadien voldoende lang aan redelijke voorwaarden die goederen te kunnen blijven inkopen om de investering te kunnen terugverdienen.

Maar wat als de leverancier naderhand beslist gebruik maakt van zijn eenzijdig opzeggingsrecht in de leveringsovereenkomst?

De notie van rechtsmisbruik zoals die uitgewerkt is in de vier specifieke toepassingen die op dit ogenblik door de rechtspraak erkend zijn biedt wellicht geen uitweg. Tenzij in bijzondere omstandigheden zal een leverancier maar ophouden met leveren indien hij de mogelijkheid heeft zijn producten elders duurder te verkopen. De opzegging zal dus niet gebeuren met het exclusieve oogmerk te schaden of zonder ernstig belang en het voordeel dat de leverancier beoogt is het spiegelbeeld van het nadeel dat hij de afnemer berokkent.

Nochtans kan het zijn dat de leverancier niet te goeder trouw handelt en gebruik wil maken van de nood van zijn klant de investering terug te verdienen om de prijzen te verhogen.

 

Vertrouwensleer

Sinds enige tijd wordt in een deel van de rechtsleer het bestaan van een vijfde toepassing van rechtsmisbruik verdedigd, nl. de schending door de titularis van het recht van het rechtmatige vertrouwen van een derde[1].

Het vertrouwensbeginsel houdt in dat de rechten en plichten van partijen bepaald worden door wat op grond van hun gedrag normaal zou zijn.

Op grond van het vertrouwensbeginsel kan verdedigd worden dat de leverancier door het meewerken aan de investering het vertrouwen gewekt heeft de leveringsrelatie te willen verderzetten. Hij wist dat de investering geen zin had zonder een voortgezette levering van de goederen.  De schending van dit vertrouwen door het opzeggen van de overeenkomst kan dan rechtsmisbruik uitmaken.

De sanctie voor rechtsmisbruik is het herleiden door de rechter van het recht tot zijn normaal gebruik of  het herstel van de schade veroorzaakt door het misbruik. In het geval van een onrechtmatige opzegging van een leveringsovereenkomst kan de sanctie bestaan uit een schadevergoeding voor de verloren investering.

 

[1] Zie vooral S. Stijns, o.a. in S. Stijns en S. Jansen, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties”, T.B.B.R., 2013, p. 8 (met verdere verwijzingen daar).

THE E.U. TRADE SECRETS DIRECTIVE: OVERVIEW OF THE KEY PROVISIONS AND OF TRANSPOSITION IN BELGIAN LAW

 

 

On June, 8,  2016 the European Parliament and the European Council have adopted the directive 2004/48/EG on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets). This directive must be implemented in the national laws of the member states  by June, 9,  2018.

Art. 39 of the TRIPS agreement, entered into between the WTO members (including all E.U. member states), already obliges the member states to protect undisclosed business information. Still, the protection of trade secrets in the national laws of most member states is patchy at best. Many of them do not even have a legal definition of what trade secrets are. Sweden would be the only country that has a specific trade secrets protection act. There are also major differences in the levels of protection offered by the member states and of the enforcement remedies that are available to the trade secret owners.

This diversity contrasts with the situation in the  U.S., where since 1979 most of the states, with the notable exceptions of Texas and New-York, have adopted the Uniform Trade Secrets Act.

The directive 2004/48/EG obliges the member states to protect trade secrets against unlawful acquisition, use and disclosure. It aims at a comprehensive harmonization, making the protection of trade secrets in the laws of the member states much more similar in the near future. However, the directive allows the member states to provide for farther reaching enforcement remedies subject to the respect of the rules that protect third party rights.

The directive defines trade secrets as information :  (1) that is not generally know; (2) that therefore has commercial value; and (3) for which the controller of the information has taken reasonable steps to keep it secret (art. 2).

The member states are instructed to introduce in their national laws the possibility for the trade secrets owners to obtain cessation orders as well as indemnities.

The directive 2016/943 also orders the member states to include in their court proceedings  measures for the protection of trade secrets that  are the subject of these proceedings.

It is important to note that trade secrets are explicitly not deemed to be intellectual property rights. Trade secrets are hence not available for exclusive appropriation (and cannot be the subject of rights in rem ). Anyone can develop the same trade secret as long as it is developed lawfully.

The directive 2004/48/EG on the enforcement of intellectual property rights has not been made directly applicable to trade secrets. However, the new directive does contain a certain number of provisions that are inspired by the enforcement directive. As mentioned, member states can opt for a more extensive protection of trade secrets.

 

 

 

THE KEY PROVISIONS OF THE DIRECTIVE

 

Art. 2: definition of trade secrets

For information to be protected as trade secrets, the following conditions have to be met:

(1) the information must be secret in the sense that it is not generally known among or readily accessible to persons within the interested circles;

(2) it has commercial value because it is secret;

(3) it has been subject to reasonable steps by the person lawfully in control to keep it secret.

 

Art. 3: reverse engineering authorised

The acquisition of a trade secret by observation, study, disassembly or testing of a  product that has been made available to the public shall be considered lawful. Straightforward reverse engineering is not forbidden by the directive.

 

Art. 4: unlawful acquisition, use and disclosure

The following is considered unlawful :

  • The acquisition of the trade secret without the consent of the trade secret holder through unauthorized access or other conduct contrary to honest commercial practices;
  • The use or disclosure of a trade secret without the consent of the trade secret holder by a person who has acquired the trade secret unlawfully or in breach of a confidentiality agreement or another (contractual) obligation to limit the use of the trade secret;
  • The acquisition, use or disclosure of the trade secret whenever a person knew or ought to have known that the trade secret had been obtained directly or indirectly from a person who was using or disclosing the trade secret unlawfully.

 

Art. 7 : abuse of process

The member states shall ensure that the judicial authorities shall apply appropriate measures against trade secret proceedings that are initiated abusively or in bad faith.

 

Art. 8 : limitation period

It is left to the member states to decide on the limitation periods applicable to the claims and actions provided for in the directive. The duration of the limitation period shall not exceed 6 years.

 

Art. 9 : preservation of confidentiality of trade secrets in the course of legal proceedings

Parties to proceedings related to the unlawful acquisition, use or disclosure of a trade secret are not permitted to use or disclose any trade secrets they know of as a result of their participation in these proceedings if the courts, on reasoned request of a party, have identified such information as confidential.

The courts can restrict the access to the trade secrets to a limited number of persons with a minimum of one natural person for each party and their respective lawyers or other representatives.

 

 

Art. 10/12 : provisional and precautionary measures

Member states shall provide for following precautionary measures against the alleged infringer: (1) the cessation or the prohibition of the use or disclosure of trade secrets, (2) the prohibition of the production or sales of the infringing goods, (3) the seizure or delivery of the infringing goods. The granting of these measures is conditional on the provisioning of reasonable evidence by the applicant.

 

 

Art. 12/13: injunctions and corrective measures

 When a court decision on the merits of the case  finds that there has been unlawful acquisition, use or disclosure of trade secrets, the court must have the possibility to order l measures such as  the cessation of the disclosure or use of the trade secret or the recall of the infringing goods. When deciding these measures, the courts will take into account  the value or other specific features of the trade secret, the impact of the unlawful use or disclosure of the trade secret or the legitimate interests of third parties. These measures can be revoked, e.g., if the information no longer meets the requirements for trade secrets for reasons that cannot be attributed to the defendant. These measures can also be replaced with financial compensation to the injured party. In the absence of specific circumstances  these measures shall be at the expense of the infringer.

 

Art. 14: compensation

National transposition laws must include the possibility to order the infringer who knowingly has been engaging in the unlawful acquisition, use or disclosure of trade secrets to pay the trade secret holder appropriate damages. The member states can limit the liability for damages due by employees to their employers when they have acted without intent. The damages can be set as a lump sum that is equal to the royalties or fees  that would have been due had the infringer requested authorization to use the trade secret.

 

 

PROGRESS MADE ON TRANSPOSITION IN BELGIAN LAW

A first draft of the Belgian transposition law has been prepared and has been submitted to the Council for Intellectual Property, and advisory body instructed by the ministry of economics.  As far as known the draft itself has not been published.

From the advice of the Council for Intellectual Property it appears that the directive will be transposed into Belgian law through the insertion of a new title 8/1 and 9/1 in Book XI of the Code of Economic Law that will be called “Intellectual property and trade secrets”. There will also be a few changes to the Judiciary Code.

The most important comments of the Council concern matters of enforcement. The Council recommends allowing cessation orders for the future acquisition of a trade secret but is opposed to cessation orders against intermediaries (as is possible for the enforcement of intellectual property rights).

The standard used for awarding damages would be the standard for extra-contractual liability.

The council also advises against increased liability and sanctioning in case of bad faith such as provided for in Book XI, art. 335 (Code of Economic Law) for infringement of intellectual property rights.

Stil faillissement afgevoerd uit het wetsontwerp  ‘Insolventie van Ondernemingen’.

De Minister van Justitie heeft gisteren, 28 juni, aangekondigd het stil faillissement uit het wetsontwerp op de Insolventie van de Ondernemingen te halen na een  arrest van het Europees Hof van Justitie  (C:2017:489 inzake FNV tegen Smallsteps BV) van 22 juni in een zaak waarin een zogenaamd pre-pack (of stil)  faillissement aan de orde was.

 

Het pre-pack faillissement (of stil faillissement) was één van de innovaties van het op 20 april ll.  in de Kamer neergelegde wetsontwerp voor een nieuwe faillissementswet (art. XX.33 e.v.)  Volgens dit ontwerp kan een schuldenaar die meent in staat van faillissement te verkeren de rechtbank vragen ‘precuratoren’ en een rechter-commissaris aan te wijzen die ingeval van faillietverklaring ook zullen worden aangewezen als curatoren en rechter-commissaris. Deze aanwijzing wordt maar toegekend indien dit de kans op aantasting van de activa of van de werkgelegenheid vermindert en ze wordt niet bekend gemaakt. De bedoeling is de waarde van de onderneming niet in het gevaar te brengen. Bij toekenning van de aanvraag dient de schuldenaar een voorstel voor overdracht aan een derde en een doorstart van de onderneming na het faillissement te doen aan de precurator.  De precurator moet de haalbaarheid van dit voorstel nagaan met de bedoeling dit plan na het faillissement uit te voeren.

 

Bij overdracht van een onderneming is de regel dat de arbeidsovereenkomsten met de daaraan verbonden en verworven rechten eveneens overgaan. In geval van faillissement wordt op deze regel een uitzondering gemaakt. De prejudiciële vraag die het Hof voorgelegd kreeg was of een pre-pack (die door de Nederlandse rechtspraak was ontwikkeld – ook in Nederland is er een wet in voorbereiding maar die is nog niet aangenomen) onder deze uitzondering valt. Het Hof meende van niet omdat een pre-pack niet de liquidatie van de onderneming beoogt maar, integendeel de voortzetting ervan, zodat noch kan verklaard worden, noch kan gerechtvaardigd worden dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming haar werknemers van hun rechten worden beroofd.

 

Het Hof stoelde haar beslissing verder ook nog op de overweging dat de pre-pack geen enkele grondslag in de betrokken nationale wettelijke regeling heeft en in zoverre dus niet uitgevoerd wordt onder toezicht van de rechtbank.

 

Dit laatste argument zou uiteraard niet meer (volledig) opgaan eens het stil faillissement wettelijk geregeld zou zijn. Het eerste argument, dat de pre-pack de continuïteit van de onderneming beoogt en niet de liquidatie ervan, laat niet na een beetje te verbazen omdat uiteindelijk ook bij een pre-pack de liquidatie van de vennootschap-schuldenaar beoogd wordt, zij het na de overdracht van de ondermeming en met de opbrengst ervan. Het onderscheid tussen een pre-pack en een traditioneel faillissement lijkt toch daar niet te liggen maar het Hof vond ruggesteun in de conclusie van de Advocaat-Generaal en in haar eigen precedenten.

 

In ieder geval roept het stil faillissement vragen op omdat het nu wel heel verleidelijk zou geworden zijn om elke herstructuring in te kleden als een faillissement. Anderzijds kan het in sommige gevallen wellicht jammer zijn dat de mogelijkheid tot een voorbereid faillissement niet door de wet voorzien zal zijn. Een wettelijke regeling voor een stil faillissement vergt ongetwijfeld een zeer wankel evenwicht dat voorlopig nog niet gevonden blijkt te zijn.

SELECTIEVE BETALINGEN BIJ INSOLVENTIE

 

Een onderneming met een kastekort zal de betaling van sommige van haar schuldeisers uit moeten stellen hoewel ze mogelijks andere schuldeisers nog wel kan betalen.

Hoewel dergelijke selectieve betaling voor de niet-betaalde schuldeisers onrechtvaardig kan overkomen is ze niet onrechtmatig. Vennootschappen beslissen in beginsel autonoom over de volgorde waarin ze hun schuldeisers voldoen en selectieve betalingen zijn daarom in se niet problematisch. Een zorgvuldig bestuurder of ondernemer moet integendeel heel bewust selecteren wie hij met de voorhanden zijnde middelen kan betalen en wie zal moeten wachten.

Toch zullen selectieve betalingen onder omstandigheden kunnen worden aangevochten, zeker indien ze kort voor de insolventie verricht worden. Het eerste in het vizier komen betalingen van nog niet vervallen schulden en betalingen aan verbonden vennootschappen of personen.

Dergelijke selectieve betalingen kunnen worden aangevochten in een pauliaanse vordering (art. 17 e.v. Faill. W. en art. 1167 B.W.). Ze kunnen ook strijdig zijn met het vennootschapsbelang. Deze laatste rechtsgrond, evenals de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders, staat niet open voor individuele schuldeisers maar zal aan de curator toekomen (met een theoretisch voorbehoud voor de zijdelingse vordering).

 

IN EEN PAULIAANSE VORDERING

De actio pauliana kan worden ingesteld door een schuldeiser tegen een handeling waardoor zijn schuldenaar zich ten voordele van derden bedrieglijk verarmt of zijn vermogen bezwaart. Indien de vordering wordt toegekend is die handeling aan de vorderende schuldeiser niet tegenstelbaar en kan hij bvb. nog altijd uitvoeren op het vermogensbestanddeel van zijn schuldenaar ook al bevindt zich dat nu bij de derde begunstigde.

Selectieve betaling veronderstelt ook selectieve wanbetaling. Voor de niet betaalde schuldeiser is de wanbetaling uiteraard slecht nieuws maar ook de betaling door zijn schuldenaar aan een andere schuldeiser komt hem niet goed uit omdat daardoor het vermogen van zijn schuldenaar vermindert. Vandaar het belang van de actio pauliana als rechtsmiddel tegen selectieve betaling.

De actio pauliana vereist een benadeling van de schuldeisers van de vennootschap (het verminderen van hun verhaalsmiddelen op het vermogen van de schuldenaar door ofwel een vermindering van dat vermogen, een vermindering van de uitvoerbaarheid of een verlaging in rangorde) (materieel bestanddeel), die bedrieglijk is (intentioneel bestanddeel).  Voor het intentioneel bestanddeel is zowel bij de schuldenaar als bij de tegenpartij van de schuldenaar kennis van die benadeling en van de nakende insolventie vereist.

De kennis van de benadeling, het eerste onderdeel van het intentioneel element, wordt meestal als bewezen beschouwd indien de benadeling het gevolg is van een abnormale handeling. Dat is een handeling die niet past in de normale bedrijfsvoering van de schuldenaar.

De voorwaarde van kennis (of vereiste kennis) van de nakende insolventie, het tweede onderdeel, is in wezen een vraag naar het tijdstip waarop die kennis aanwezig was (of had moeten zijn). Het bepalen van dat tijdstip is een nog niet volledig in kaart gebracht territorium waarin volgens sommige bronnen ook de omvang van de benadelende transacties in rekening moet worden gebracht. Er wordt soms zelfs beweerd dat het voldoende is dat er een voorzienbaar realistisch risico op insolventie is opdat de voorwaarde van kennis (of vereiste kennis) van de nakende insolventie vervuld zou zijn.

Selectieve betalingen die abnormale handelingen zijn (betalingen aan insiders, betalingen die niet aan arm’s length gebeuren, ook betalingen wegens niet vervallen schuld zouden hieronder vallen –hoewel dit mijns inziens niet zo vanzelfsprekend is) kunnen op die manier niet tegenwerpelijk gemaakt worden.

Bestuurders die handelingen stellen die beantwoorden aan de voorwaarden van de pauliana, kunnen bovendien persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de benadeelde schuldeisers in de mate dat deze niet volledig schadeloos zouden zijn gesteld door de uitkomst van de actio pauliana.

 

OP GROND VAN HET VENNOOTSCHAPSBELANG

Selectieve betalingen kunnen strijden met het vennootschapsbelang. De verplichting voor de bestuurders in het belang van de vennootschap te handelen is de essentie van hun mandaat. Het vennootschapsbelang is het belang van de vennootschap als voortdurende zelfstandige entiteit. Het belang van de vennootschap valt dus niet louter samen met het belang van de aandeelhouders.  Bij een vennootschap in volle going concern zal het belang van de schuldeisers geen belangrijk element zijn voor de bepaling van wat het vennootschapsbelang is. Deze twee zullen zelfs wat tegenstrijdig zijn.  Bij een vennootschap die op een faillissement afstevent bestaat de vennootschap voornamelijk nog slechts tot onderpand van haar schuldeisers.  Het vennootschapsbelang zal dan nagenoeg samenvallen met het belang van de schuldeisers van de vennootschap.

Naarmate het vennootschapsbelang het belang van de schuldeisers wordt, zal de beoordelingsruimte van de bestuurders beperkter worden. Hun mandaat is dan het zoveel mogelijk in stand houden van het actief op de korte termijn. De marginale toetsing zal strenger zijn omdat het perspectief of de finaliteit waarin de bestuurders hun beslissing moeten nemen fors ingeperkt wordt. Bij een beslissing tot selectieve betaling (en dus tot selectieve wanbetaling) zal het bestuur oog moeten hebben voor de belangen van de bestaande schuldeisers.

De vraag is: vanaf wanneer weegt het schuldeisersbelang zwaar door? Is dat vanaf het ogenblik waarop het faillissement waarschijnlijk onafwendbaar is? In dat geval bezorgt het vennootschapsbelang de schuldeisers niet meer beschermtijd dan de pauliaanse vordering behoudens voor betalingen die ook onder een volle going concern opvatting strijdig zijn met het vennootschapsbelang.

Men kan ook verdedigen dat al eerder een invulling moet worden gegeven aan het vennootschapsbelang die ook rekening houdt met de belangen van de schuldeisers. Op een bepaald moment zal het duidelijk zijn dat een structurele ingreep in de vennootschap nodig is en dus dat de schulden moeten herschikt worden en/of dat er bijkomende middelen moeten aangetrokken worden. Het is wellicht moeilijk onder die omstandigheden volledig abstractie te maken van de belangen van de schuldeisers bij het invullen van het vennootschapsbelang.

Anderzijds is het evenmin wenselijk, ook niet voor de schuldeisers, om over een nodeloos lange periode onzekerheid te laten bestaan over de vrijheid die bestuurders hebben bij het nemen van betalingsbeslissingen. Bestuurders zouden dan, zeker als ze niet zelf een belangrijke aandeelhouder zijn, beslissingen kunnen nemen die niet in het belang van de vennootschap zijn maar in het belang van het vermijden van de eigen aansprakelijkheid. Sommige literatuur neemt daarom het standpunt in dat het bestuur enkel aansprakelijk zal zijn indien de weigering om een schuldenaar te betalen louter geïnspireerd zou zijn door private overwegingen van de bestuurders. Dit is een duidelijke maar zeer (wellicht te)  restrictieve aflijning.

Er is dus geen klaar antwoord op de vraag vanaf wanneer het schuldeisersbelang zwaar doorweegt en bestuurders doen er dus goed aan er rekening mee te houden dat dit reeds het geval zou kunnen zijn van zodra een herstructurering van de schuld in zicht komt.

Uit de miskenning van het vennootschapsbelang zullen schuldeisers echter normaal geen vordering halen die hun persoonlijke verhaalsrechten rechtstreeks herstelt. Deze vordering zal door de curator moeten ingesteld worden.

 

Meer lezen:

  • Lore Mariën en Joeri Vananroy, “Fraus en schuldeisersbenadeling in het ondernemingsrecht”, , in ‘Fraus omnia corrumpit: mogelijkheden en moeilijkheden in het privaatrecht’, 2014.
  • M. Bartman: “Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve wanbetaling”, Ars Aequi 2011, p. 126-129.

Hoe meer weten over uw slechte betalers?

Het gebrek aan financiële informatie over een schuldenaar is vaak heel vervelend. Zeker gewone, niet bevoorrechte, schuldeisers hebben dikwijls niet voldoende toegang tot informatie om de juiste beslissingen te kunnen nemen.

De wet biedt een aantal mogelijkheden om informatie in te winnen die wellicht niet genoeg gebruikt worden. Lees meer

De aansprakelijkheid van de licentiegever

Een licentiegever kan soms aansprakelijk gehouden worden door de eindgebruiker van het product dat onder zijn licentie gemaakt wordt. In licentieovereenkomsten probeert de licentiegever zich daar vaak tegen te beschermen. Wat zijn de kansen op effectieve aansprakelijkheid en is de manier waarop licentiegevers zich het vaakst beschermen ook de meest effectieve? Lees meer

Aansprakelijkheid bij herstructurering.

Het Franse Hof van Cassatie heeft recent (12 mei) een arrest geveld in een opmerkelijke zaak van aansprakelijkheid voor herstructurering. Een chemische groep (RP) had al zijn chemische activiteiten verzelfstandigd in en onder een nieuw opgerichte vennootschap (Rhodia). In Rhodia werden zowel aanzienlijke activa ingebracht, als pensioens- en milieu aansprakelijkheden. Rhodia werd verkocht aan een Belgische groep en vervolgens vorderde het schadevergoeding van de voormalige Franse moeder omdat ze bij de oprichting niet voldoende vermogen zou tegenover de aansprakelijkheden zou gesteld hebben.

De vordering werd in alle aanleggen afgewezen en ook het cassatieberoep werd verworpen. Het arrest en de zaak roepen echter een aantal interessante vragen op, ook naar Belgisch recht.

Lees meer

Wat mogen bestuurders “er bij doen”?

Begin deze week was er een kleine opstoot omdat de voorzitter van de raad van bestuur van de Delhaize groep ook ‘senior advisor’ zou zijn van de Amerikaanse zakenbank JP Morgan die Ahold, een potentiële overnemer van Delhaize, adviseert. De vraagt die zich stelde was of het wel verenigbaar is om bestuurder te zijn en adviseur (van een adviseur van) een mogelijke overnemer van de vennootschap. De wet voorziet geen absolute onverenigbaarheid maar dat betekent niet dat alles toegelaten is.
Lees meer